David de Bedoya Azorín-Albiñana

Desde que Mariano Rajoy llegó al poder se comenzó a rumorear acerca de una Reforma Laboral que aprobaría el nuevo Gobierno. Uno de los puntos fuertes de dichos rumores -a parte de, por supuesto, la rebaja de las indemnizaciones- era la eliminación de los múltiples tipos contractuales en el ámbito de relaciones laborales y el paso a un único tipo de contrato, apodado como «contrato único» que cada cual lo definió según sus intereses. Desde aquellas voces que se levantaron desde sindicatos y partidos de izquierdas que defendían un «contrato único indefinido» hasta aquellos más liberales que defendían la desaparición de cualquier tipo de contrato laboral regulado. La férrea defensa de un mercado laboral rígido ha llegado a tal extremo que se ha defendido que sea «delito» despedir a un trabajador si la empresa no tiene pérdidas, una aberración jurídica más propia de dictaduras totalitarias que de un país que se define como un Estado de Derecho.

En esta breve reflexión vamos a tratar de dar respuesta a la problemática del mercado laboral español desde una perspectiva legal. Se hace contestando dos artículos recientemente publicados en eldiario.es al respecto de nuestro mercado laboral. En el primero, se defendía un «contrato de igualdad de oportunidades» y, en el segundo, se dejaban de lado un poco los tintes más divulgativos y se entraba más a fondo en la cuestión del contrato único: «El contrato único o la manzana de Blancanieves«. Si bien los argumentos doctrinales (tanto jurídicos como económicos) a favor de la creación de un contrato único indefinido que regule todas las relaciones jurídicas en el mercado laboral son más profundos, trataremos de dar respuesta a varios de ellos desde aquí.

En el primero de los artículos citados, encontramos esta crítica:

«¿Cómo es posible que se haya destruido el 16% del empleo con tan sólo una caída del 2,5% de la producción? Esto solo puede pasar si se destruyen aquellos empleos que tienen una productividad muy inferior a la media; es lo que ha pasado, por dos razones. Primero, porque la burbuja inmobiliaria no solo era insostenible, sino también muy intensa en mano de obra y, por lo tanto, con una productividad muy baja. Y segundo, por el abuso de la temporalidad, que provoca que no existan incentivos ni por parte del trabajador ni por parte del empresario para la inversión en el capital humano especifico de las empresas. No hay muchas razones para mejorar la formación de los empleados con contrato temporal y, sin esta inversión, su productividad es muy baja. No olvidemos que seis de cada ocho puestos de trabajo destruidos eran temporales.

Nuestro mercado de trabajo dual –con uno de cada tres trabajadores con contrato temporal– ya existía antes de la burbuja. De hecho, probablemente la burbuja surgió con tanta intensidad porque el abuso de la temporalidad hizo aún más rentable construir viviendas. Por ello, si no hacemos nada al respecto, la temporalidad volverá a surgir con fuerza tan pronto como se recupere la economía. Es más, si no cambiamos nada, surgirán de nuevo actividades para las cuales la contratación temporal no es un obstáculo, sino una ventaja: actividades de escaso valor añadido que no requieren formación. Si queremos cambiar el modelo productivo hacia otro más sostenible, deberíamos empezar por cambiar aquellas instituciones que fomentan actividades insostenibles.»

Bien, en primer lugar negar la primera afirmación que realiza el autor. Dice que como la burbuja inmobiliaria era muy intensa en mano de obra implica que la productividad de dicha mano de obra era muy baja. Por supuesto que la productividad laboral española era muy baja durante la etapa de la burbuja e, incluso, ha seguido siendo muy baja hasta día de hoy. Sin embargo, no porque una economía sea muy intensa en mano de obra implica que dicha economía tenga una baja productividad, ni siquiera cuando el modelo productivo se encuentra totalmente desestructurado debido a una orgía crediticia. Luego la afirmación realizada por el autor no es correcta puesto que la argumentación que lleva a cabo es falaz. Y es importante señalar este punto puesto que es básico para entender la mayoría de las críticas a la regulación laboral. Si estoy obteniendo un lucro desmedido con un actividad económica -como en la burbuja- no tendré problemas con trabajadores poco productivos puesto que «si no son productivos los podré despedir y contratar a otros». Aquí llegamos al segundo argumento, la falta de incentivos para formar trabajadores y mejorar su productividad por parte de los empresarios al producirse un abuso de los contratos temporales.

En primer lugar, resulta absurdo que una empresa se favorezca de un trabajador poco productivo. Es más, todo lo contrario, cuanto más productivo sea un trabajador implicará que por un salario dado se está produciendo una gran cantidad de bienes o servicios luego la empresa está siendo, al menos productivamente, más rentable. Luego, ¿por qué no tiene incentivos la empresa para formar mejor al personal? Según este tipo de autores es debido a que como los trabajadores son temporales no se quedarán en la empresa y si les formo puede que se vayan con dicha formación a otra empresa, o tal vez ya tenga yo «premeditada» su no renovación contractual. Es más, ¿por qué no se mira la otra cara de la moneda? ¿Por qué no se reflexiona acerca de si el trabajador decidió por sí mismo formarse o no formarse? Desde luego, si el trabajador medio en España era poco productivo ello implica que recibía mucho salario para lo poco que producía. No implica que dicho trabajador fuera rico, o no lo suficiente como para pagar su formación, pero sí para ahorrar para dicha formación. Ahora bien, la propensión marginal a consumir media en España por aquel entonces era incluso superior al 100% (por el efecto apalancamiento), con un ahorro cada vez más reducido. ¿Por qué entonces se acusa a las empresas de no formar a los trabajadores y no a los propios trabajadores en no ahorrar para su formación? Además, ¿cabe exigir algún tipo de obligación moral a una empresa de formar a sus trabajadores? O mejor aún, ¿quién tiene mayor obligación moral? ¿Una persona en procurarse una educación y una formación o una empresa en formar a sus trabajadores?

El siguiente ataque que realiza el autor vuelve sobre la base de la rentabilidad de la precariedad del contrato. Volvemos a lo mismo, se dice que eran empleos poco productivos (y así era) y, sin embargo, se dice también que era un negocio muy rentable. Parece por tanto obvio que estamos ante una gran contradicción del autor. Así, tras brindarnos esta serie de argumentos, llega al punto final. Aquel que asegura que la contratación temporal, o como muchos de estos autores la califican, «precaria», supone una grata ventaja para el empresario que decide acudir a este tipo contractual para actividades de escaso valor añadido que no requieren formación. Una última falacia para terminar de sostener su argumentación de base dialéctica que me tomaré la licencia de contrarrestar usando de ejemplo mi propia experiencia vital.

Desde que tengo 16 años he trabajado en régimen de ajeneidad y dependencia a cambio de un salario. Como bien regula el Estatuto de los Trabajadores, he estado por tanto sometido al imperio de la ley y, por tanto, al marco regulatorio de los diferentes contratos laborales. Desde esa edad, he pasado por cuatro tipos distintos de contratos: Contrato de Obra o Servicio Determinado (COSD, en adelante), contrato fijo-discontinuo, contrato indefinido y, en otra actividad paralela, contrato formativo. Como se puede observar, salvo el contrato indefinido (con matices respecto del fijo-discontinuo) la gran mayoría de mi vida laboral ha transcurrido con contratos «precarios». Sin embargo, yo he estado trabajando de monitor de tenis. Puesto que suele venir acompañado, por parte de tu empleador, de la exigencia de una licencia federativa que acredite tu nivel como monitor, además de un curso en el que hayas obtenido dicho título y de una serie de cursos complementarios mediante los cuales te hayas ido «reciclando» temporada tras temporada. Ha sido en dicho trabajo en el que he pasado por un COSD, un fijo-discontinuo y, finalmente, un indefinido. Pues bien, a parte de decir que mi nivel de especialización es profundo (debido no a mis aptitudes sino a la naturaleza de la actividad que desempeñaba) la formación que se me ha brindado desde los distintos clubes para los que he trabajado ha ido reduciéndose. Es más, cuando estuve contratado con un COSD (que me renovaron año a año durante 4 años) eran los propios clubes los que se preocupaban por irme formando más año a año, por ponerme grupos de mayor nivel, de manera que yo siguiera motivado, me quedara en el club una temporada más. Cuando pasé a ser fijo-discontinuo (ya en otro club) ese interés fue menor. Finalmente, cuando firmé mi primer contrato indefinido hace ahora unos 16 meses, textualmente se me dijo: «ya qué más da tu formación, total, estás casado con esta empresa». Por lo tanto, en mi experiencia personal, tenía yo mayores incentivos para formarme con un COSD (cuanto más mejoraba y mayor era mi productividad mayores eran las probabilidades de que me renovaran) y mayores incentivos la empresa que me contrataba (asegurándose la siguiente temporada un trabajador mejor) que con un contrato indefinido. Qué decir tiene que cuando estuve colaborando en un despacho de abogados, bajo la regulación del contrato formativo, en el que tuve varios contratos temporales cuyo principal objetivo era mi formación. Por lo tanto, ni desde mi experiencia personal puedo catalogar de «precarios» los contratos por ser temporales ni, mucho menos, puedo decir que tuvieran como consecuencia una pérdida de formación profesional mía.

Llevándolo a niveles generales, mantengo mi postura de que a nivel individual, en aras de asegurarse el puesto laboral, veo con muchos más incentivos la contratación temporal que la indefinida, al menos desde el punto de vista del trabajador. Ya que el trabajador será productivo y se esforzará por aprender cada día más con la finalidad de que la empresa le renueve el contrato, y la empresa pondrá al alcance del trabajador estos recursos formativos a tal fin. Desde el punto de vista de la empresa, también mantengo que son más beneficiosos los incentivos para la formación de un trabajador cuando éste tiene un contrato temporal que uno indefinido. El problema de este debate viene cuando el trabajador fue contratado sin ningún tipo de especialización, que fue adquiriendo poco a poco durante el desempeño de sus funciones. Desde el punto de vista de la iniciativa individual en este caso se ve mejor que nunca que el fin del trabajador será mejorar día a día para que le renueven, aunque puede que para la empresa resulte demasiado costoso y decida no facilitarle los recursos necesarios. Pero cuando, siguiendo a estos autores, dicho trabajador sea despedido, volverá al mercado laboral con una formación que ha recibido -experiencia laboral- durante un periodo de tiempo, lo que aumenta el valor de su trabajo y, finalmente, redundará en su beneficio en futuros puestos laborales.

Pasemos ahora a contestar el siguiente de los artículos que, como ya anticipé, es de carácter menos divulgativo y un poco más profundo.

«Una de las razones que explican esta evolución es, precisamente, que el ajuste drástico del empleo temporal se produjo ya en la primera fase de la crisis, dada la extrema facilidad de rescisión de tales contratos. Pero no sólo; la mayor destrucción de empleo indefinido en los últimos tres años también es indicativa de que el ajuste de este tipo de empleo no es tan gravoso como algunos quieren hacer creer; y menos aún tras la reforma laboral del Gobierno del PP que ha rebajado las indemnizaciones por despido y facilitado hasta el absurdo su justificación causal. El resultado es que el empleo indefinido es cada vez más precario y menos fijo.»

Bien, dice el autor que el empleo indefinido a lo largo de la crisis también se ha visto dañado. Este argumento busca desestabilizar a aquellos que defienden (defendemos) que la excesiva rigidez del mercado laboral impide que los ajustes se hagan vía precio o vía pequeñas cantidades para hacerse a lo grande: cerrando empresas. Se olvida el autor de estudiar con un poco más de detenimiento las causas que han llevado a que dichos contratos laborales indefinidos se extinguieran. Dichos contratos se extinguieron en muchas ocasiones debido al cierre de las empresas que los tenían suscritos. La rigidez ha llegado hasta tal punto que se ha congelado el mercado inter-empresarial. Paso ahora a explicar ambos razonamientos:

– En primer lugar, es de sobra conocido este argumento. A las empresas con pérdidas, o que iban abocadas a una situación de desaparición, les resultaba mucho menos gravoso continuar hasta la desaparición que tener que despedir a uno de los trabajadores. Este es un problema puramente legislativo y no económico. Si a mi empresa en pérdidas le cuesta despedir a un trabajador 33 + 45 días por año trabajado (al rededor de una nómina por año) y mi trabajador cobra 1.000 euros al mes, en cuanto dicho trabajador lleve más de 2 años en mi plantilla me sale mucho más rentable desaparecer como empresa si a tal situación me dirijo que despedirle, tener que pagarle un dinero que tal vez no tenga y tratar de resucitar una empresa que tal vez sea irresucitable. Puesto que si la empresa desaparece y se liquida, el trabajador tiene derecho a cobrar los salarios devengados y no cobrados, es decir, si liquido la empresa tendré que pagarle su última nómina. Lo que en este último ejemplo eran 1.000 euros. Desde luego, me sale mucho más rentable dejar que la empresa muera y pagar esa cuantía que despedirle. ¡Menudo incentivo que realiza la ley! De esta manera para las empresas quebrando el principio contable de empresa en funcionamiento.

– En segundo lugar, dicha rigidez bloquea el mercado. Una empresa en pérdidas es una ganga. Es más, a menudo estas empresas suelen ser adquiridas por muy poco dinero, ya que no importa tanto el valor de sus activos como el hecho de que el comprador se comprometa a garantizar (a sus acreedores) sus pasivos. Sin embargo, dicha empresa la tengo que comprar -por el criterio de sucesión de empresas del Estatuto de los Trabajadores- respetando todos los contratos laborales que tenga firmados. Es decir, tengo que comprarla con sus trabajadores poco o muy productivos, con los mismos salarios, con la misma antigüedad. Luego el comprador, que tal vez sí sea solvente, tiene que añadir en el cálculo de la compraventa el coste de dichos trabajadores (y de despedirlos si fuera necesario) lo que ya puede no volver rentable la compraventa, paralizarse, y volvemos a tener a la empresa que iba a ser adquirida abocada a la desaparición. Situación similar a la que ocurre en el mercado de alquileres desde que se eliminó el principio venta quita renta.

«Volviendo a la temporalidad, es evidente que la extrema facilidad de rescisión de los contratos temporales ha provocado una utilización abusiva de esta modalidad contractual en la medida en que muchos empresarios recurren a ella para cubrir puestos de naturaleza indefinida. Es, por tanto, el uso fraudulento de los contratos temporales –y no su diseño legal basado en la causalidad– lo que ha pervertido el funcionamiento del modelo y generado resultados muy negativos. Porque siendo cierto que la temporalidad afecta más a los trabajadores que ocupan puestos de baja cualificación y escasa productividad, también lo es que se trata de un fenómeno generalizado en todos los sectores, lo que revela que más que el objeto de negocio es el comportamiento abusivo de las empresas el factor “patológico” más determinante.

[…] Para empezar, la facultad empresarial de rescindir libremente el contrato no respeta el principio de causalidad del despido que deriva del reconocimiento constitucional del derecho al trabajo. y que se erige en elemento central de nuestro ordenamiento laboral conforme a la normativa europea e internacional y a la doctrina del Tribunal Constitucional. Es cierto que esa falta de causalidad podría ser compensada a través de una indemnización; pero ello exigiría que ésta desincentivara la resolución contractual y esto es algo que queda descartado en la propuesta de “contrato único” por la baja cuantía indemnizatoria que correspondería al menos durante los primeros años de contrato.

Además, esa ausencia de causalidad implica –y no es un asunto menor–que el trabajador carece de capacidad de reacción frente a la decisión extintiva del empresario, es decir, que se impide su control judicial atentando contra el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

Tan relevante como lo anterior es que el modelo indemnizatorio propuesto por el “contrato único” no ataca las causas de fondo de la temporalidad o –mejor– de la inestabilidad laboral. Por mucho que el nuevo contrato se llame “estable”, si su indemnización creciente parte de un nivel similar al actual para un contrato temporal, no ofrece un mayor incentivo que éste para que la empresa mantenga al trabajador en plantilla de forma prolongada. No se castiga la rotación, del mismo modo que no se hace ahora. Despedir un trabajador con poca antigüedad en la empresa costará más o menos lo mismo, y no habrá control judicial. A discreción empresarial.»

Es en este punto en el que los autores de este segundo artículo (que no son precisamente iletrados puesto que estamos hablando de profesores de mucho prestigio de Derecho Laboral) cometen mayores errores jurídicos y económicos; más graves los primeros que los segundos debido a su presunta especialización.

En primer lugar, se dice que los empresarios han recurrido a los contratos temporales para ocupar puestos de naturaleza indefinida. Bien, no quiero volver al debate sobre el nomen iuris de un contrato que ya he mantenido largo y tendido en el último artículo sobre Huerta de Soto y los contratos de depósito bancario que no resulta contrario a los principios generales del derecho (puesto que la causa que vincula las voluntades de los contratantes abarca las condiciones del contrato se titule dicho contrato como quieran las partes titularlo), pero resulta necesario recordar a dichos autores el principio jurídico civil de la irrelevancia del nomen iuris contractual. Y como juristas deberían saberlo, deberían saber que estamos rodeados de dichos ejemplos. Que si yo alquilo un inmueble, incluso no firmando contrato, la ley dice que mi arrendatario y yo tenemos un contrato sometido a la Ley de Arrendamientos Urbanos debido a su artículo 1. Que si yo, en mi tienda, tengo a una persona de cajera y dicha persona no tiene un contrato firmado y recibe un salario, dicha persona tiene un contrato laboral de carácter indefinido que ha de respetarse tanto por su parte como por la mía, aunque no haya sido firmado. Y saben los autores, perfectamente, que si dicha persona tiene firmado un COSD y no encaja en la definición de COSD su puesto laboral, sino que encaja en lo que el Estatuto de los Trabajadores define como contrato indefinido, yo no puedo «no renovarle el contrato» sin que ocurra ninguna consecuencia jurídica. Todo lo contrario, tendrá dicha cajera 20 días como marca la ley para acudir al Servicio de Mediación y Arbitraje y demandarme por despido improcedente puesto que su contrato no era un COSD sino un indefinido regido bajo el principio de causalidad de la extinción contractual. Y dicho calificativo (de contrato indefinido en vez de COSD) se lo pondrá un juez, que puede decidir sobre la causa del contrato en este país. Luego, ¿de verdad puede un empresario recurrir a contratos temporales para ocupar puestos indefinidos? ¡Claro que no! Podrá ocupar dichos puestos con personas que hayan firmado un contrato con el nombre que le haya parecido conveniente, pero si su naturaleza es indefinida, será indefinido dicho contrato.

Después ataca a la ausencia de causalidad a la hora de rescindir un contrato temporal. Vuelvo a los argumentos utilizados supra en defensa de la no precariedad del contrato temporal, a los que añado que no se produce la situación de vulneración del derecho fundamental de tutela judicial efectiva. La ley de jurisdicción social es muy proteccionista con las nuevas causas de despido, es más, también es muy proteccionista (muy tuitiva, como se dice en Derecho Laboral) hasta con las vicisitudes objetivas del contrato (citando algunas: salario, horario, lugar de trabajo…). No conforme con eso, el trabajador siempre tendrá derecho a acudir a los tribunales a demostrar que su contrato no era temporal luego se regía por el principio de causalidad y, por lo tanto, podrá defenderse. En ese sentido, nunca quedaría difuminado el contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva recogido el el artículo 24 de la Constitución. Por último, defiende que la causalidad es una máxima y es contenido del derecho constitucional al trabajo según se desprende de la legislación nacional, de la doctrina del Tribunal Constitucional y de, finalmente, normativa comunitaria e internacional. Aclarar aquí que no hay normativa comunitaria laboral que defienda hasta tal extremo la causalidad, que la internacional que cita no es otra que aquella que emana de la Organización Internacional de Trabajadores; empero, y muy preocupante, vuelve a un argumento que ya fue utilizado por el PSOE cuando recurrió la constitucionalidad del Decreto de la Huelga (Decreto Ley de Relaciones de Trabajo de 1977) y no es otro que el contenido esencial del derecho recogido en el mismo. Ya contestó el TC que el contenido esencial de un derecho iría en función de la interpretación de dicho derecho siguiendo las normas, por ejemplo, establecidas en el artículo 3 del Código Civil (interpretación gramatical, teleológica, histórica, sociológica…) pero también añadió que dicho contenido puede limitarse o expandirse por la ley sin generar derechos constitucionales «adquiridos». Luego, podrá venir una ley que cambie dicha causalidad sin que sea inconstitucional, ¿no? Y más teniendo en cuenta que el derecho al trabajo no es un derecho fundamental como era el derecho de huelga en aquel recurso, lo que por mandato expreso constitucional vincula todavía más al poder del legislador la capacidad de expandir o limitar dicho derecho, no siendo por tanto inconstitucional eliminar la causalidad.

Hasta aquí, a raíz de dichos artículos, he contra argumentado la gran mayoría de razonamientos que se alzan en contra de los contratos temporales. Sin embargo, creo necesario profundizar más en la defensa de un contrato único liberalizado por el bien no sólo de la economía sino, por extensión, de la sociedad en general. Utilizaré una definición de Derecho Laboral que, particularmente, me gusta: del Doctor Juan Ramón Rallo (que a parte de ser un brillante economista en sus ratos libres es un magnífico jurista):

«Se trata de una legislación extraordinaria que sólo ha servido para aislar el mercado de trabajo del resto de la economía y conceder privilegios y poderes especiales sobre la vida interna de las empresas a sindicalistas, jueces y políticos.

No se trata de un fuero destinado a proteger a los trabajadores; el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores lo deja muy claro: «Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo».

El objeto mismo de la economía, la posibilidad de poder realizar intercambios sobre bienes, servicios o derechos, queda castrado de entrada. Para qué sirve un mercado en el que no puedo vender mis vacaciones a cambio de cobrar un 10% más al mes, o renunciar a mi indemnización por despido a cambio de una hora menos de trabajo al día, o aceptar una rebaja salarial para contener la necesidad de un despido colectivo que me afectará de lleno… es una incógnita que todavía no nos han resuelto sus defensores.»

[…] Más allá de los parches que se quieran añadir al lacerante derecho laboral para frenar un poco la hemorragia –rebajar un poquito una indemnización del despido que debería costar no 45, 33, 12 ó 0 días, sino lo que pactaran ambas partes en el contrato, o posibilitar el descuelgue de unos convenios colectivos impuestos a las partes–, la reforma laboral que realmente necesita España pasa por cargarse in toto el derecho laboral; o más sencillo: en lugar de elevarlo a la categoría de derecho imperativo, hay que tratarlo como se trata a la mayoría de preceptos del Código Civil: como derecho dispositivo, esto es, aplicable salvo pacto en contrario por las partes.»

Por lo tanto, utilizando tanto argumentos jurídicos como económicos parece mucho más justificable la existencia de un único marco regulatorio del contrato laboral: la autonomía de la voluntad de las partes. Que sean éstas las que busquen las relaciones jurídico-económicas más beneficiosas para ambas y las que regulen dichas relaciones. Que sean ellas las que ansíen por encima de todo ser flexibles para poder actuar proactivamente ante cambios bruscos coyunturales. Puesto que si Rallo en el artículo citado decía que las consecuencias de este modelo eran «5 millones de parados y subiendo», para concluir esta reflexión mía digo los siguiente.

«Son seis millones de parados… y subiendo».

* * *